EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

 

 Uría define al comerciante o empresario como «la persona física o jurídica que, por sí o por medio de un representante, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad». 

1) Concepto doctrinal

 Como se desprende de lo dicho anteriormente, doctrinalmente son dos los elementos fundamentales que integran el concepto del comerciante:

 — Un elemento de hecho.

 — Un elemento jurídico. El elemento de hecho alude a la profesión de vida de una persona; son comerciantes, en este sentido, las personas que hacen del comercio su profesión, con independencia de que actúen personalmente o por medio de mandatario o representante. El elemento jurídico hace referencia a los efectos jurídicos de la actividad mercantil; desde este punto de vista, se califica de comerciante a quien ejerce el comercio en nombre propio, adquiriendo personalmente los derechos y obligaciones que se producen en la actividad mercantil; comerciante es el «dueño del negocio» en sentido jurídico. Así pues, en conclusión, son comerciantes doctrinalmente «las personas que ejercen el comercio a título profesional y en nombre propio». 

2) Concepto legal

 El Código de Comercio español define, en su artículo 1°, al comerciante diciendo: «Son comerciantes para los efectos de este Código: 

— Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 

— Las Compañías mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». Dejando a un lado lo relativo al comerciante social, puede decirse que la nota esencial de la definición del Código respecto al comerciante individual es, como sostiene Garrigues, la «unidad del concepto», unidad que se manifiesta en un doble sentido: 

— En nuestro Derecho, el concepto de comerciante es único e indivisible: No hay comerciantes grandes y pequeños; se es comerciante o no, de un modo absoluto. Este criterio tiene el inconveniente de someter al mismo tratamiento jurídico a todo el que ejerce el comercio, desde el gran empresario hasta el vendedor ambulante; por ello, la costumbre ha ido suavizándolo. 

— En nuestro Derecho, el comerciante individual se define por un criterio único de «carácter real»: El ejercicio habitual del comercio. Se aparta así nuestro Código vigente del Código de 1829, que atendía al doble dato de la actividad mercantil y de la inscripción en la matrícula de comerciantes. 

Pero la definición legal no puede aceptarse: 

— Porque no conviene a lo definido: Hay personas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, y dedicándose a él habitualmente no son comerciantes sino «auxiliares» de un comerciante. 

— Porque excluye a personas que son comerciantes, aunque no pueden actuar como tales: Son aquellas que, sin tener capacidad legal para ejercer el comercio, lo ejercen, no por sí, sino por medio de representante legal. De lo dicho hasta ahora, se infiere que falta en el concepto legal aquella nota jurídica esencial, diferenciadora y expresiva de la figura del comerciante individual: El ejercicio del comercio en nombre propio.

 Por tanto, el estudio adecuado del concepto de comerciante individual debe comprender el análisis de tres requisitos o notas:

 — Ejercicio del comercio en nombre propio. 

— Capacidad legal. 

— Ejercicio del comercio con habitualidad.

 A) Ejercicio del comercio en nombre propio. 

Comerciante es sólo, según hemos visto, quien ejerce el comercio en nombre propio y no quien lo ejerce en nombre ajeno. A tenor del artículo 5 del Código de Comercio «los menores de edad y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieran de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio». En esta hipótesis, el comerciante es el menor, no el representante, porque es el menor quien hace suyos los derechos y obligaciones derivados de la actuación comercial. 

B) Capacidad legal

 El segundo de los requisitos para ser comerciante es la capacidad legal. El artículo 4° del Código de Comercio reformado por la Ley de 2 de mayo de 1975, declara: «Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes». Así pues, si la regla general es la capacidad para comerciar, es necesario destacar las incapacidades y prohibiciones. a) Incapacidades Las incapacidades se hallan recogidas en el artículo 5° y en el artículo 13, números 1 y 2 del Código de Comercio: El artículo 5° se refiere a los menores de edad y a los incapacitados. En cuanto a estos últimos hay que tener en cuenta la Reforma del Código Civil por Ley de 24 de octubre de 1983. El artículo 200 del Código Civil, tras la reforma antes citada declara que «son causas de incapacitación, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». (Antes se hablaba de locos o dementes y sordomudos). Asimismo, el artículo 294 somete a la curatela (institución de custodia introducida por la Reforma antes citada) a los pródigos. 

En definitiva, deben considerarse incapaces de acuerdo con el artículo 5° del Código de Comercio: 

— Los menores de edad. 

— Los incapacitados (art. 200 del C. Civil). 

— Los pródigos.

 Por su parte, el artículo 13 alude a los interdictos y a los quebrados. Sin embargo, habiendo sido suprimida por la Reforma del Código Penal de junio de 1983 la pena de interdicción civil, esta incapacitación sólo afecta a los quebrados que no podrán ejercer el comercio salvo que hayan obtenido rehabilitación o estén autorizados, en virtud de un convenio aceptado en Junta General de acreedores y aprobado por la autoridad judicial, para continuar al frente de su establecimiento. 

b) Prohibiciones

. Las prohibiciones se clasifican, según la índole del interés que se protege con ellas, en de Derecho público y de Derecho privado:

 — Prohibiciones de Derecho público. Pueden ser, a su vez, absolutas y relativas: — Absolutas: Afectan a toda clase de comercio y a todo el territorio nacional. Están comprendidas en ellas «los que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar» (art. 13.3°). 

— Relativas: Afectan a toda clase de comercio, pero sólo dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que el incompatible realiza sus funciones. Están comprendidos en ellas:

 a) Los funcionarios de la Administración de Justicia. 

b) Los Jefes gubernativos, económicos o militares.

 c) Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado. 

d) Los que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar en determinado territorio (art. 14, n.as 1° 2° 3° y 5°) 

— Prohibiciones de Derecho privado. Pueden ser también absolutas o relativas:

 — Absolutas. A esta clase pertenecen las que afectan a los Corredores de Comercio, que no pueden realizar más género de comercio que el de mediación (art. 14, n° 4).

 — Relativas. Afectan a un determinado género de comercio y tratan de proteger el interés privado del titular de una empresa mercantil contra la competencia de personas ligadas a él por vínculos de sociedad o dependencia. Tal es el caso de los socios colectivos, de los factores, el capitán del buque, el sobrecargo y los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada. 

c) Habitualidad y profesionalidad

 Como dijimos, la cualidad de comerciante se determina en nuestro Código por un criterio único de carácter real: La dedicación habitual al comercio. Pero la habitualidad es un término que expresa poco y va incluido en el dato de la dedicación al comercio, que se manifiesta en una repetición de actos mercantiles; además, el que se dedica habitual pero clandestinamente al comercio, no es comerciante. 

Sólo es comerciante el que se dedica profesionalmente al comercio; la profesión tiene de común con la habitualidad la repetición de actos, pero además se compone de tres elementos: 

— Actuación planificada. 

— Propósito de lucro como medio de vida. 

— Exteriorización. Como la habitualidad no puede determinarse ab initio, nuestro Código establece una presunción para facilitar su prueba: «Existirá la presunción del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare, de cualquier modo, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil» (art. 3). 3) Prueba, adquisición y pérdida de la cualidad de empresario a) Prueba La calificación de una persona como comerciante acarrea unos importantes efectos jurídicos, entre ellos la obligatoriedad de llevar una contabilidad, el tratamiento más riguroso de la insolvencia, la calificación de mercantil de aquellos contratos en los que intervenga, etc. Por ello, es preciso un medio externo y fácil de comprobación de este estado jurídico, como pudiera ser la inscripción en un Registro público de comerciantes. Pero no es éste el sistema seguido por nuestro Código de Comercio, de forma que no siempre es fácil determinar cuándo una persona es empresario o comerciante, ya que los conceptos de comercio y actos de comercio que utiliza el Código de Comercio son muy imprecisos. Consciente de esta dificultad, el propio Código de Comercio establece y admite la prueba del estado de comerciante por medio de una presunción basada en hechos, que en sí mismos no son mercantiles. Así, el artículo 3 cuando dice que «existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por Circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil». Esta presunción legal no significa ni la imposibilidad de demostrar la falta de actividad genuinamente mercantil, ni se opone a que por otras pruebas pueda justificarse la realización constante de actos de comercio. 

b) Adquisición 

La cualidad de comerciante sólo puede ser adquirida de un modo originario. No hay sucesión jurídica en esa cualidad. Ello significa que el nuevo titular de una industria adquirida por acto inter vivos o mortis causa se hace comerciante, no por el simple hecho de la adquisición del negocio, sino por el hecho de ejercer o hacer ejercer en su nombre el comercio. 

c) Pérdida

 Los motivos de pérdida de la cualidad de comerciante pueden afectar bien a la persona del titular de la industria (motivos subjetivos), bien a la industria misma (motivos objetivos). 

d) Motivos subjetivos

 De la definición del artículo 1.1. del Código de Comercio se desprende que los motivos subjetivos pueden referirse tanto a la capacidad como al ejercicio del comercio: — Mas si la capacidad legal (art. 4) es pura capacidad de obrar como comerciante, no se dejará de ser comerciante por causa de incapacidad. Se continuará siendo comerciante y ejercerá el comercio un representante legal. En esta interpretación legal, sólo la muerte del socio afecta a su capacidad. — En todos los casos de transmisión del negocio deja el comerciante de ejercer el comercio, siendo éste continuado por otra persona que no lo ejerce en nombre de aquél. 

e) Motivos objetivos 

Los principales son: En primer lugar, la realización del objeto de la industria, no la interrupción o la simple suspensión. Cuando la industria mercantil deja de existir, deja de existir también la cualidad de comerciante. En segundo lugar, la pérdida del carácter de industria mercantil, como es el caso de la persona dedicada a la industria de compra y venta de frutos agrícolas que adquiere una finca rústica y se dedica a su explotación como agricultor, dado que la actividad agrícola está excluida del ámbito del Derecho Mercantil y, por tanto, fuera del alcance de los preceptos del Código de Comercio.